LUNES 27 DE JULIO DE 2026
La literatura, el cine y la música volvieron una y otra vez sobre esa pregunta. “No se es padre por engendrar”, escribió el poeta, político y jurista español José María Pemán hace décadas, poniendo palabras a una idea que reaparece cada vez que una historia pone en tensión el parentesco legal con el afectivo. Esa disyuntiva es, en el fondo, la que separa dos figuras jurídicas que suelen confundirse: la patria potestad y la responsabilidad parental.
Consultada sobre el caso, la abogada Sandra Pontello explica que el primer paso es distinguir entre dos conceptos que suelen confundirse. "En realidad, la patria potestad era una figura que estaba prevista en el Código Civil y Comercial (CCyC) anterior a 2015 y hacía referencia a la potestad que tenían los padres sobre los hijos menores de 18 años", introduce, en diálogo con El Auditor.info. Sin embargo, aclara que esa categoría desapareció con la entrada en vigencia del nuevo CCyC. "La patria potestad no existe hoy como categoría", resume.
En su lugar aparece la responsabilidad parental, una noción que modifica el enfoque jurídico sobre el vínculo entre padres e hijos. "Es una obligación que tienen los padres respecto de los hijos, y no sobre los hijos. El Estado cumple un rol muy importante porque interviene a través del Ministerio Público y, desde 2015, también con la figura del abogado del niño. El protagonismo de niños, niñas y adolescentes es cada vez mayor cuando sus derechos se discuten en sede judicial", explica Pontello. En ese marco, agrega, la ley procura garantizar la igualdad de trato para todos los menores, con independencia de la situación económica, educativa o social de sus familias.
Existe un dilema que el derecho de familia viene discutiendo cada vez con mayor frecuencia. La legislación argentina no legitima las guardas de hecho porque procura evitar las entregas informales de niños y protegerlos mediante procedimientos judiciales. Sin embargo, los tribunales también reconocen que no pueden ignorarse los vínculos afectivos que se construyen durante años de convivencia y cuidado. Hoy la mirada judicial es mucho más sensible a esa dimensión socioafectiva que hace una década.
“Eso no significa —señala Pontello— que quien cuidó al niño adquiera automáticamente derechos parentales, pero sí que los jueces deben analizar cada situación concreta, priorizando el interés superior del niño antes que cualquier solución automática. En los últimos años, la jurisprudencia ha insistido en que las respuestas deben contemplar la historia de vida del menor, sus lazos afectivos y el impacto que puede producir una ruptura abrupta de esos vínculos, siempre dentro del marco legal previsto por el Código Civil y Comercial”.
Según la abogada de especializada en derecho de familia Viviana de Souza, la responsabilidad parental, el título que da el hecho de ser padre o madre de un niño, se ejerce hasta los 18 años. En casos de separación de los padres, “el ejercicio de esa responsabilidad parental es compartido: determinadas situaciones tienen que ser decididas por los dos; por ejemplo, salir del país, entrar en instituciones monásticas o contraer matrimonio si tiene menos de 16 años”, explica.
Luego viene lo que se llama cuidado personal. "Puede ser exclusivo de alguno de los dos por alguna causa: si alguno falleció, abandonó a su hijo o hija, desapareció o tiene un problema de salud mental. Si no, la regla es el cuidado personal compartido indistinto; es decir, el niño vive en un domicilio que es la sede principal y tiene lo que antes se llamaba ‘régimen de visitas’, que ahora se llama ‘régimen comunicacional’ con su hijo", agrega de Souza.
María vive en Tigre y todavía habla de un chico de 9 años como “mi nene”, aunque hace seis años que no puede verlo. Cuando él nació, lo crió durante sus primeros tres años de vida. Todo empezó de una manera tan inesperada como definitiva. Una tarde regresó de trabajar y su madre le dijo que había alguien esperándola en la casa. Era un bebé recién nacido, hijo de su hermana, que necesitaba cuidados inmediatos.
María no hizo preguntas ni calculó consecuencias; simplemente empezó a ocuparse de él como tantas otras personas lo hacen cuando la urgencia deja poco margen para otra cosa. A los tres años, el chico volvió con sus padres biológicos y comenzó un conflicto judicial -la acusaron de haber sustraído al niño-, en el que María siempre sostuvo haber actuado de buena fe. En los hechos había ejercido el rol materno desde el primer día. Lo único que nunca tuvo fueron los papeles que respaldaran esa realidad. Hoy tampoco conserva el contacto.
Nunca existió una resolución judicial ni una constancia formal que acreditara la situación de cuidado que María ejercía sobre su sobrino. Tampoco inició un trámite para regularizar ese vínculo.
